北京市东城区人民政府
行政复议决定书
东政复字〔2021〕84号
申请人：刘某
被申请人：北京市东城区人民政府东直门街道办事处，住所地北京市东城区新中街66号。
申请人刘某不服被申请人北京市东城区人民政府东直门街道办事处于2021年2月25日作出的《限期拆除决定书》（京东东直门街道限拆字[2021]010004号，以下简称《限期拆除决定书》），于2021年4月20日向本机关申请行政复议，本机关当日受理，现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人于2021年2月25日作出的《限期拆除决定书》。
申请人称：被申请人于2021年2月25日作出的《限期拆除决定书》存在程序违法、事实认定错误的情形，且不符合行政法合理行政的基本原则，应予撤销。主要理由是：1.《限期拆除决定书》违反法定程序。根据北京市标准，行政处罚对公民造成的直接损失大于3000元时，应认定为较重行政处罚，告知享有听证权利。《北京市城乡规划条例》第七十五条规定的工程造价的百分之十罚款、拆除所需费用、对申请人造成的损失，符合较重行政处罚标准。被申请人在作出《限期拆除决定书》前，未依法告知申请人拟作出行政处罚内容及事实、理由、依据，及告知申请人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，违反《行政处罚法》第三十一条和四十二条规定，存在程序违法。2.《限期拆除决定书》证据不足、事实认定错误。《限期拆除决定书》认定的违法建筑面积过大，与实际情况不符。被申请人未向申请人释明其认定面积所依据的计算方式及证据。现场检查笔录只能证明位置，无法确认搭建人。证据照片仅有一张，为数米外拍摄的建筑物外观，无法证明任何事实。审批情况函只能证明涉案位置“一处”砖混结构建筑物未取得工程规划许可证，具体位置及面积均不明确。被申请人附卷的房产证未标明违法建设的位置、面积，且未与勘验笔录所附图纸比较，与证明事实之间缺乏关联性。与具体位置、面积相关的，仅有现场勘验笔录所附图纸，其中数据均为手动填写，无法确认来源和真实性，无测量记录、测量照片，不能体现测量时间、测量方式、测量人员，无对测量方法的解释说明，无建筑对应位置的照片。仅凭对一张出处不明图纸的手写加工，无法证明该处存在违法建设情形。3.涉案建筑属于“不能拆除”情形。涉嫌违法建筑若实施拆除，不仅将导致申请人房屋结构的破坏，还会使申请人家中的老人、小孩无处居住，属于《北京市城乡规划条例》第七十五条规定的“不能拆除”的情形。4.涉案行政处罚缺乏合理性，违反合理行政原则。涉案建筑是为了弥补规划带来的历史遗留问题。涉案建筑某小区原始规划批复为11层高层建筑，后因遮挡等因素多次临时修改规划和改建，部分楼体改为10层、部分改为8层或7层，导致了顶层房屋普遍出现了排水、保温问题以及防盗、安全隐患，严重影响了顶层住户的生活质量，属于重大民生问题，经多次反映均无法解决。被迫无奈之下，原房主2005年自费对房屋进行改造，改造的部分不仅没有占用公共资源、损害他人利益，反而缩小了因规划、建筑问题导致的各项隐患，阳台封闭解决了坠楼隐患、坏人进入可能、排水问题和房屋保温问题；涉案房屋系申请人于2016年1月自原房主处购买，并非涉嫌违法建筑的搭建人，不具有过错，不应承担责任。
被申请人称：被申请人于2021年2月25日作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，申请人复议请求于法无据，请求予以驳回。主要理由是：1.被申请人具有查处违法建设的职责。根据《北京市城乡规划条例》第五十八条第二款、第六十二条第一款以及《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（京政发[2021]9号）的规定，被申请人对违法建设行为具有行政执法权。2.被申请人作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。2020年11月2日，被申请人在检查中发现，北京市东城区东中街xx号院xx号楼1010室（以下简称“涉案地址”）露台存在一处建筑物，涉嫌违反《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款的规定。被申请人遂立案调查，由于敲门无人应答，现场无法确认搭建人、通知搭建人参与现场检查、进入屋内进行测量，协同东环社区居委会工作人员前往楼顶，通过卷尺测量房顶确定该建筑物面积。当日在涉案地址1010室门上张贴《谈话通知书》，并向北京市规划和自然资源委员会东城分局（下称“规自委东城分局”）发出《违法建设案件协查认定函》（京东东直门街道协字[2020]010012号）。11月3日，经规自委东城分局出具的《关于东城区东中街XX号院1号楼XX室露台建筑物规划审批情况的函》（京规自东执函[2020]第306号）认定该建筑物未依法取得建设工程规划许可证，再次前往涉案地址XX室，敲门仍无人应答，遂在门上张贴《致某公寓全体业主的公开信》，申请人未在规定时间内到被申请人处接受询问调查，进行陈述申辩。11月4日，被申请人向北京市东城区不动产登记事务中心、北京市公安局东城分局东直门派出所协查该房产权利人刘某的相关信息。11月13日，被申请人向申请人邮寄送达了《权利义务告知书》（京东东直门街道告字[2020]010010号，下称《权利义务告知书》），12月4日被退回。2020年12月8日，被申请人在北京市东城区人民政府官方网站上公告送达了《权利义务告知书》，申请人自公告发布之日起10日内未到被申请人处主张权利，并依法接受调查处理。2021年2月25日，被申请人依据《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款的规定，作出《限期拆除决定书》。被申请人均遵循相关法律规定程序进行。3.申请人系违法建设当事人，被申请人有权责令当事人限期拆除违法建设。根据《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款、第九十二条第二款的规定，申请人是涉案建筑的产权人、使用人和实际管理人，被申请人对发现已经建成的违法建设，有权责令申请人限期拆除。4.涉案违法建设不属于“不能拆除”的情形。依据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（[2012]99号）第九条的规定，涉案房屋并未存在规定的不能拆除情形，不属于不能拆除的违法建设。
经审理查明：
2020年11月2日，被申请人在检查中发现涉案地址存在一处轻体结构建筑物，认为涉嫌违反《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款，决定立案调查。当日，被申请人在涉案地址拍摄照片，制作《证据照片（图片）登记表》、现场检查笔录和现场勘验笔录，并绘制了平面示意图。照片显示，涉案地址露台存在搭建建筑物。现场检查笔录注明“现场无法确认搭建人，无法通知搭建人参与现场检查”。现场勘验笔录载明勘验方式为卷尺测量、勘验结果为“东西长5米，南北长3米，面积15平方米，结构为轻体结构”，注明“现场无法确认搭建人，无法通知参与现场勘验”。被申请人在涉案地址门上张贴《谈话通知书》并拍照，通知“某公寓1号楼XX”就搭建违法建设一事于11月3日11时到东城区东直门外大街甲38号谈话。
此后，被申请人向规自委东城分局发出《违法建设案件协查认定函》（京东东直门街道协字[2020]010012号），就检查发现的涉案地址露台建筑物情况，请协助查明是否属于规划许可事项，和是否取得了建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件，以及是否属于违法建设。11月3日，规自委东城分局向被申请人出具《关于东城区东中街XX号院1号楼XX室露台建筑物规划审批情况的函》（京规自东执函[2020]第306号），认定涉案建筑物未依法取得建设工程规划许可证。被申请人调取的涉案地址《北京市房屋登记表》显示，房屋于2003年建成、结构为钢混、阳台建筑面积为0平方米。11月4日，被申请人向北京市公安局东直门派出所查询涉案地址常住人口信息，《常住人口信息查询打印表》显示信息为申请人刘某。
11月13日，被申请人向申请人作出《权利义务告知书》并邮寄，后于12月4日被拒收退回。该告知书主要内容：“你在北京市东城区东中街xx号院xx号楼1010室露台建设的一处东西长5米，南北长3米，面积15平方米的轻体结构建筑物，经向规划自然资源部门协查，未取得建设工程规划许可证、临时建设规划许可证以及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件，违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，属于违法建设，以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、协查复函等材料为证。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，你享有陈述和申辩的权利，请在本告知书发布之日起三日内，携带本人身份证明文件、相关审批文件等材料到本行政机关接受调查。如逾期未按要求提供相关材料进行陈述、申辩，且拒不拆除的，本行政机关将依据《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款规定，依法责令限期拆除；逾期不拆除的，将依据《北京市城乡规划条例》第七十八条第一款规定，依法予以强制拆除。”12月8日，被申请人将《权利义务告知书》在本机关政务网站上公告。
2021年2月25日，被申请人对申请人作出《限期拆除决定书》，主要内容为：“2020年11月2日，北京市东城区东直门街道执法人员在检查中发现，你有违法建设行为，遂予以立案调查。经查：你在北京市东城区东中街XX号院1号楼XX室露台搭建的建筑物，具体为：轻体结构，东西长5米、南北长3米、面积15平方米。根据《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，搭建上述建筑物应依法向规划部门申请办理建筑工程规划许可证。经本行政机关向规划自然资源部门协查认定，该建筑物未取得规划许可手续，且该建筑物持续至今违反城乡规划的事实始终存在，属于违法建设。以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、证据照片、北京市规划和自然资源委员会东城分局出具的《关于东城区东中街XX号院1号楼XX室露台建筑物规划审批情况的函》（京规自东执函[2020]第306号）等材料为证。你搭建违法建设的行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，影响了本市城市规划管理秩序，依据《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款规定，本行政机关决定：限你收到本决定15日内拆除上述违法建设，并接受复查。逾期未拆除的，本行政机关将报请东城区人民政府责成有关部门依法强制拆除。如由执法机关实施强制拆除，依据《北京市城乡规划条例》第八十条第一款规定，强制拆除违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置费用，以及相关物品保管费用由违法建设当事人承担；当事人逾期不缴纳的，执法机关可依法加处滞纳金”。被申请人于3月2日将《限期拆除决定书》在涉案地址申请人门外张贴并拍照，申请人自认当日收到。此后，被申请人于3月11日将《限期拆除决定书》向申请人邮寄，申请人3月13日签收。
另查，申请人自认涉案地址建设行为系原房屋所有权人于2005年自行改造，后由申请人于2016年1月自原房屋所有权人处购买取得。
上述事实有下列证据证明：
1.被申请人2020年11月2日制作的立案审批表、《证据照片（图片）登记表》《现场检查笔录》《现场勘验笔录》及平面示意图；
2.被申请人2020年11月2日出具的《谈话通知书》及张贴照片；
3.被申请人出具的《违法建设案件协查认定函》（京东东直门街道协字[2020]010012号）、规自委东城分局2020年11月3日《关于东城区东中街XX号院1号楼XX室露台建筑物规划审批情况的函》（京规自东执函[2020]第306号）、《北京市房屋登记表》及房地平面图；
4.北京市公安局东直门派出所2020年11月4日出具的《常住人口信息查询打印表》
5.被申请人2020年11月13日作出的《权利义务告知书》（京东东直门街道告字[2020]010010号）、11月13日邮寄送达回证及邮件拒收退回批条、12月8日在本机关政务网站公告的网页截图及送达回证；
6.被申请人2021年3月2日张贴送达《限期拆除决定书》的照片、2021年3月11日再次邮寄的送达回证及邮件查询结果。
本机关认为：
关于申请人申请中止执行问题。《中华人民共和国城乡规划法》（主席令第29号，以下简称《城乡规划法》）第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第295号，下称《北京市禁止违法建设若干规定》）第十六条第一款规定：“对街道办事处、乡镇人民政府负责查处的已建成违法建设，当事人逾期不拆除或者回填的，区人民政府依法责成街道办事处、乡镇人民政府作出强制拆除或者回填决定并组织实施。”故当事人逾期不执行被申请人限期拆除决定的，被申请人需报请本机关责成方可强制拆除。当前，被申请人限期拆除决定处于本机关行政复议审理期间，不具有强制拆除的现实可能，故该申请及其处理均无实质意义，本机关不予支持。
关于申请人申请听证审理问题。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定：“行政复议机构……对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”经审查，本案不具有需要听证审理的重大或复杂情形，故本机关不予听证审理。
1.关于被申请人作出《限期拆除决定书》是否具有职权问题。
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
《北京市城乡规划条例》（北京市人民代表大会常务委员会公告〔15届〕第12号）第五十八条规定：“市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。街道办事处查处违法建设，可以依照国家和本市有关规定开展综合执法工作……”第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。”
《北京市禁止违法建设若干规定》第五条第三款规定：“街道办事处、乡镇人民政府负责对本行政区域内未依法取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证以及选址意见书、规划综合实施方案等规划文件但进行建设的情形进行查处。”
本案中，被申请人作为本机关的派出机关街道办事处，具有查处本辖区未依法取得建设工程规划许可证但进行建设的情形，并作出《限期拆除决定书》的职责。
2.关于被申请人作出《限期拆除决定书》是否认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确问题。
《中华人民共和国行政处罚法》（主席令第76号，2018年1月1日至2021年7月14日实施，以下简称《行政处罚法》）第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”
《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。”第七十五条第一款规定：“建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可证件许可内容进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，执法机关责令限期改正，处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。”第九十二条第二款规定：“本条例所称的违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未依法取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程……本条例所称的违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”
《北京市禁止违法建设若干规定》第十一条第一款规定：“行政执法机关发现已经建成的违法建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应当在20日内书面责令违法建设当事人限期改正、消除对规划实施的影响，并处该建设工程造价5%以上10%以下的罚款。对逾期不改正或者无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价10%以下的罚款。责令限期改正期限和限期拆除的期限一般不超过15日。”第十二条规定：“本规定第十一条所称尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，包括：（一）未依法取得规划许可证件，但已经取得选址意见书、规划综合实施方案等规划文件，且按照前述规划文件的内容进行建设的；（二）未按照规划许可证件许可内容进行建设，但可以通过改建或者部分拆除达到符合许可的内容的。”
《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号）第八条规定：“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：……（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；……（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”第九条规定：“第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。”
根据上述规定，本市进行建筑物、构筑物等各项工程建设应当取得规划许可。未取得建设工程规划许可证件进行建设已经建成的，若尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，即虽未依法取得规划许可证件，但已经取得选址意见书、规划综合实施方案等规划文件，且按照前述规划文件的内容进行建设的，行政机关应当责令当事人限期通过采取改正措施消除对规划实施影响的方式改正违法行为，该限期一般不超过15日，同时应当处以罚款的行政处罚；若无法采取改正措施消除对规划实施的影响但能够拆除的，行政机关应当责令当事人限期通过拆除的方式改正违法行为，该限期一般不超过15日；若无法采取改正措施消除对规划实施的影响，且不能拆除即拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的，行政机关应当处以没收实物或者违法收入的行政处罚，同时可以一并处以罚款的行政处罚。上述违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。
本案中，被申请人2020年11月2日在涉案地址门上张贴《谈话通知书》并拍照记录，通知申请人就搭建违法建设一事进行谈话，11月13日向申请人邮寄《权利义务告知书》后被拒收退回，12月8日将《权利义务告知书》在本机关政务网站公告，保障了申请人的陈述、申辩等知情和参与权利。申请人拒不接受调查并进行陈述、申辩，应当自行承担相应法律后果。行政复议程序中，申请人自认涉案建设行为系原房屋所有权人于2005年实施，申请人于2016年1月自原房屋所有权人处购买取得涉案地址房屋及该建筑物。在案证据《北京市房屋登记表》及房地平面图显示，申请人购买的涉案地址房屋于2003年建成、结构为钢混，并无涉案建设工程在内。故申请人即使并非涉案建筑物的建设、施工行为人，亦属于涉案建设工程的所有人和管理人，且购买涉案地址房屋及该建筑物时，应当知道涉案建筑物并未取得建设工程规划许可证件，并从该违法行为事实中获益，应认定属于涉案违法建设的当事人。申请人所述并非建设行为人、不属于违法行为人不应承担责任的主张不成立，本机关不予支持。
综合在案证据《证据照片（图片）登记表》、现场勘验笔录及附图、《违法建设案件协查认定函》、规自委东城分局《关于东城区东中街XX号院1号楼XX室露台建筑物规划审批情况的函》、《北京市房屋登记表》及房地平面图，结合申请人陈述及举证情况，可以证实涉案建筑物依法应当取得而未取得建设工程规划许可证件，即进行建设并已经建成，此前未取得选址意见书、规划综合实施方案等前期规划文件，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，并无证据显示构成拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害等不能拆除情形，被申请人据此作出《限期拆除决定书》责令申请人限期15日内通过拆除的方式改正违法行为，具有事实根据和法律依据。申请人所述认定面积错误、限期拆除不合理等主张，均缺乏证据依据，本机关不予支持。
3.关于被申请人作出《限期拆除决定书》是否程序合法问题。
《城乡规划法》第五十三条规定：“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测……”《北京市城乡规划条例》第六十三条第一款规定：“执法机关实施监督检查有权要求有关单位和个人提供相关资料、就有关情况作出说明、进入或者查封现场、扣押工具、责令停止违法行为。”《北京市禁止违法建设若干规定》第八条第一款规定：“行政执法机关实施监督检查，可以查阅、调取、复制有关证据材料，进入或者查封现场、扣押工具和材料、责令停止违法行为，有权要求有关单位和个人提供下列材料或者就有关情况作出说明：（一）工程用地审批手续；（二）工程建设审批手续；（三）建设单位、施工单位主体名称等基本信息。”
本案中，被申请人2020年11月2日现场拍照和勘测、向申请人涉案地址张贴并拍照送达《谈话通知书》，就涉案建筑物送请规自委东城分局协查认定，11月4日向公安部门查询涉案地址常住人口信息，11月13日向申请人邮寄《权利义务告知书》，被拒收退回后12月8日在本机关政务网站公告，2021年2月25日作出《限期拆除决定书》后，于3月2日向申请人涉案地址张贴送达并拍照记录，申请人自认当日收到。被申请人后又于3月11日将《限期拆除决定书》邮寄送达，申请人3月13日签收。被申请人办理过程符合上述程序规定。
关于申请人提出未事先告知拟处罚事项并告知听证和陈述申辩权利问题。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）规定：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”故申请人援引行政处罚相关法律规范主张被申请人作出《限期拆除决定书》程序违法，理由不能成立，本机关不予支持。
综上所述，被申请人于2021年2月25日作出的《限期拆除决定书》（京东东直门街道限拆字[2021]010004号）认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本机关决定如下：
维持被申请人北京市东城区人民政府东直门街道办事处于2021年2月25日作出的《限期拆除决定书》（京东东直门街道限拆字[2021]010004号）。
申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内依法向北京市东城区人民法院提起行政诉讼。
2021年5月28日
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